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19 de setembro de 2019

Responsável: Constantino K. Riemma


Sentença judicial: pôquer não é jogo de azar
Sílvio Dagoberto Orsatto
 
Juiz de Direito em Lages - SC
 
 
No painel "As cartas pelo mundo afora..." parece caber o exemplo de sentença judicial que resolveu a pendência entre o Delegado Regional de Polícia de Lages (Santa Catarina) e a Associação dos Amigos do Carteado de Lages. A cópia do documento original, uma colaboração de Arcênio Kairalla Riemma, permite a reprodução integral da sentença:
 
Brasão do Estado de Santa Catarina
Estado de Santa Catarina
Poder Judiciário - Comarca de Lages
Vara da Fazenda Pública, Executivos Fiscais, Acidentes do Trabalho e Registros Públicos
Endereço: Av. Belizário Ramos, 3.650, Centro - CEP 88.502-905, Lages-SC - E-mail: lgsfaz@tjsc.jus.br
 
EMENTA CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIZAÇÃO. JOGO DE PÔQUER. JOGO DE HABILIDADE. TIPIFICAÇÃO COMO JOGO DE AZAR NÃO CONFIGURADA.
O jogo de pôquer não pode ser considerado como jogo de azar, pois tal modalidade depende da habilidade de seus participantes em efetuarem a leitura do comportamento do outro participante,  a capacidade do contendor saber dissimular os seus. 
ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO. REGULAMENTAÇÃO. JOGOS DE HABILIDADE. LEI ESTADUAL Nº 11348/2000.
É possível a autorização para a exploração de jogos de habilidade no Estado de Santa Catarina, em face a regulamentação advinda da Lei Estadual nº 11.348/2000, a qual estabelece não só a autorização para estas práticas mas também regras quanto a tributação.
VISTOS e examinados os autos de Ação de Mandado de Segurança nº 039.10.017377-0, da Comarca de Lages [Vara da Fazenda], em que é impetrante Associação dos Amigos do Carteado de Lages e impetrado o Delegado Regional de Polícia de Lages.
SENTENÇA
Autos n° 039.10.017377-0
Vistos, etc.
1. Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA proposto pela ASSOCIAÇÃO AMIGOS DO CARTEADO DE LAGES em relação ao DELEGADO REGIONAL DE POLÍCIA DE LAGES, na qual postula a concessão de liminar para que seja permitido ao impetrante que realize torneios de pôquer, na modalidade Texas Hold'em, com a consequente determinação à autoridade coatora para que conceda o Alvará de Autorização e Funcionamento, e, em provimento final, a concessão em definitivo da segurança.
Em síntese, aduz que restou indeferido pelo impetrado alvará de funcionamento de local destinado à realização de torneios de pôquer na modalidade de Texas Hold´em. O jogo de poker, nesta modalidade não pode ser considerado jogo de azar, pois depende da habilidade do jogador em escolher as mãos com as quais joga, além da forma como aposta as suas fichas no decorrer da jogada, entre outras variáveis. Ademais, o que se visa combater é a aposta onerosa durante a mão, ou seja, apostar dinheiro após o recebimento das cartas e não dá forma como acontecem nos torneios, nos quais os competidores, ao entrarem no mesmo, pagam um valor de inscrição e recebem uma quantidade de fichas.
Recebida a inicial, postergou-se a análise da liminar e determinou-se a notificação do impetrado para prestar informações [fls. 96-97].
Notificada a autoridade coatora [fl. 99], esta prestou informações e expôs que: a) em relação ao pôquer ser jogo de azar há controvérsias jurídicas; b) considera, o impetrado, o pôquer um jogo de azar, pois embora haja a necessidade de conhecimento e de habilidades específicas, a sorte se mostra determinante, na medida em que, não recebendo cartas competitivas o jogador não poderá obter êxito, ficando à mercê da sorte, ainda que utilize os subterfúgios do blefe e toda sua carga de conhecimentos e estratégias; c) o jogo de poker não pode ser comparado a esportes mentais como o xadrez, pois neste, as peças encontram-se no tabuleiro desde o início da competição, já, no poker, há uma incógnita fundamental desde o início do jogo: o jogador sequer pode imaginar quais cartas integrarão sua mão; d) os torneios realizados pagam prêmios em dinheiro e cobram inscrições em dinheiro, deixando clara a circunstância da aposta pelos jogadores que investem valores na esperança de lucrar valores muito maiores; e) não resta possível legalizar os valores recebidos, bem como seria impossível taxar esse dinheiro; f) dentre as atribuições do impetrado compete verificar a legalidade de todos os aspectos das atividades que dependem de sua autorização.
Dado vistas ao representante do Ministério Público de Santa Catarina, o douto Neori Rafael Krahl, este manifestou-se, às fls. 112-116, da seguinte forma: a) que nenhum fundamento legal embasa a pretensão do impetrante, sendo que a legislação brasileira criminaliza a exploração dos jogos de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ela; b) que o Decreto-Lei nº 9.215/46, proibe a prática de jogos de azar em todo o território nacional; c) necessário se faz a presença da sorte, no jogo de pôquer, inclusive na modalidade Texas Hold´em, pois esta interfere na distribuição das cartas, porque mesmo que possa escolher as partidas que vai jogar, pode também, tentar a sorte; d) há vedação expressa de aposta em qualquer competição esportiva, sendo que no jogo de poquer, na modalidade supramencionada, os jogadores pagam entradas e, em troca recebem fichas coloridas as quais são atribuídas um valor fictício, sendo que ao utilizarem as fichas, as quais recebem valor conforme a cor, fazendo suas apostas, ganhando o jogo quem fica com todas as fichas.
Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. DECIDO.
2. O art. 1º da Lei nº 12.016/2009 estabelece que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que ilegalmente ou com abuso de poder qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de qual categoria for e sejam quais forem as funções que exercem.
Em relação ao conceito de direito líquido e certo, o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, elucida o tema:
  Daí o conceito de direito líquido e certo como o direito comprovado de plano, ou seja, o direito comprovado juntamente com a petição inicial. No mandado de segurança, inexiste a fase de instrução de modo que, havendo dúvidas quanto às provas produzidas na inicial, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, por falta de um pressuposto básico, ou seja, a certeza e a liquidez do direito [Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 663]. (grifou-se)
Impende observar que a Lei de Contravenções Penais [Decreto-Lei nº 3.688/1941], estabelece proibição a jogos de azar em seu art. 50, consoante observa-se: "Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele".
O § 3º do supramencionado artigo, considera como jogos de azar: (a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte; (b) as apostas sobre corrida de cavalo fora de hipodromo ou de local onde sejam autorizadas; (c) as apostas bore qualquer outra competição esportiva.
Ademais, importante frisar que o Decreto-Lei nº 9215/1946 proibiu em todo o território nacional a exploração de jogos de azar.
No que tange ao jogos de azar estes tem por conceito:
  Os jogos de azar são jogos nos quais a possibilidade de ganhar ou perder não dependem da habilidade do jogador, mas sim exclusivamente da sorte ou do azar do apostador, encabeçando essa categoria temos a roleta. A maioria deles são jogos de apostas cujos prêmios estão determinados pela probabilidade estatística de acerto e a combinação escolhida. Enquanto a minoria são a probabilidade de obter a combinação correta com o baixo percentual de recuperação, por isso, maiores são os prêmios
[Jogo de azar. Wikipédia. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Jogo_de_azar>. Acesso em: 07 dez. 2010.
O laudo pericial acostado às fls. 52-82, explicita as características do jogo de poquer:
  Em outras palavras, o Pôquer é um jogo no qual, para ser vitorioso, é preciso, para além da capacidade de efetuar rápidos, cálculos matemáticos, conseguir "ler" as intenções ocultas do adversário, e ao mesmo tempo dissimilar suas próprias intenções. Não seria exagero classificar o Pôquer em geral (e em especial o TH, no qual este componente parece ainda mais importante) como um jogo de avaliação psicológica.
Importante frisar que a Associação Internacional dos Esportes da Mente, aceitou a Confederação Internacional do Pôquer em seus quadros, conforme se infere:
  Com a afiliação à Associação Internacional de Esportes da Mente, entusiastas ganham argumento na briga pela legalidade do jogo. Os entusiastas do pôquer ganharam mais um argumento na cruzada para provar que o bom desempenho no jogo não depende única e exclusivamente da sorte – o que, de acordo com a legislação brasileira, caracteriza os jogos de azar, proibidos no País. Em abril, a Associação Internacional de Esportes da Mente (IMSA) aceitou a Federação Internacional de Pôquer (IFP) em seus quadros. Na prática, a entidade coloca o jogo de cartas no mesmo patamar de esportes de tabuleiro como xadrez, dama e gamão. Com a decisão, divulgada durante o congresso anual da entidade, o pôquer vai entrar no calendário da próxima edição dos Jogos Mundiais dos Esportes da Mente, que serão realizados em 2012 no Reino Unido. “Isso deve ajudar o pôquer a se livrar de interferências governamentais e outras restrições ao redor do mundo”, afirmou à época Anthony Holden, presidente da IFP [POLONI, Gustavo. Reconhecido como esporte, pôquer quer distância de jogos de azar. Lazer e Recreação, 08 set. 2010. Disponível em:
<http://www.educacaofisica.com.br/noticias_mostrar.asp-id=9161>. Acesso em: 07 dez. 2010.
A jurisprudência sobre o tema, mutatis mutandis, tem explicitado que:
  MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO CONTRA PROMOTOR DE JUSTIÇA E COMANDANTE-GERAL DA BRIGADA MILITAR. FORÇA-TAREFA CONTRA AS MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. INGRESSO EM CLUBE DE PÔQUER. PRISÕES E APREENSÕES A PRETEXTO DE SER JOGO DE AZAR. 1. Competência originária da Câmara. Havendo como autoridade coatora Promotor de Justiça, a competência originária é da Câmara (RI, art. 19, I). 2. Ilegitimidade passiva. Se se formou um grupamento operativo, denominado Força-Tarefa, no caso, integrada pelo Ministério Público e Brigada Militar, no combate às denominadas máquinas caça-níqueis, tal não pode ser entidade que tem rosto, que se identifica, aparece, que é visível, apenas na hora das loas, e não tê-lo, ficar sem identificação, tornar-se invisível, quando alguém, atingido pelos respectivos atos, resolve questionar a legalidade. Participação ativa tanto do Ministério Público, por seu Promotor de Justiça, quanto do Comandante-Geral da Brigada Militar, sendo, pois, autoridades coatoras. 3. Mandado de segurança. Se, policiais-militares, integrantes da denominada Força-Tarefa,  adentraram em Clube de Pôquer e, a pretexto de ser jogo de azar, efetuaram prisões e apreensões, ostenta-se fundado o receio de que tal se repita, e, por isso, a pertinência de se precaver, sob pena de ter de paralisar as atividades. 4. Jogo de pôquer. 4.1 O jogo de pôquer não é jogo de azar, pois não depende exclusiva ou principalmente da sorte (DL 3.688/41, art. 50), norma cujo rumo não pode ser invertido, como se dissesse que de azar é o jogo cujo ganho ou perda não depende exclusiva ou principalmente da habilidade. É o contrário. Diz que pode prevalecer é o fator sorte, e não que deve prevalecer o fator habilidade. 4.2 No pôquer, o valor real ou fictício das cartas depende da habilidade do jogador, especialmente como observador do comportamento do adversário, às vezes bastante sofisticado, extraindo daí informações, que o leva a concluir se ele está, ou não, blefando. Não por acaso costuma-se dizer que o jogador de pôquer é um blefador. Por sua vez, esse adversário pode estar adotando certos padrões de comportamento, mas ardilosamente, isto é, para também blefar. Por exemplo, estando bem, mostra-se inseguro, a fim de o adversário aumentar a aposta, ou, estando mal, mostra-se seguro, confiante, a fim de o adversário desistir. Em suma, é um jogo de matemática e de psicologia comportamental. 4.3 Conforme o art. 814, § 2º, do CC, há jogo proibido, jogo não-proibido e jogo legalmente permitido, sendo que apenas em relação a este a aposta é lícita. Considerando que o pôquer não é jogo proibido porque não é de azar, e considerando que também não é legalmente permitido, vale dizer, não há lei a seu respeito, como existe em relação às diversas loterias, trata-se de jogo não-proibido; logo, proibida a aposta, o jogo a dinheiro. Proibida é a aposta onerosa entre os jogadores, não o jogo. 4.4 Se no interior de Clube de Pôquer ocorre jogo mediante apostas onerosas, acontece atividade ilícita. O caso é de aposta ilícita, não de jogo ilícito. Assim, se pretende continuar na ilicitude ou permitindo práticas ilícitas, no mínimo de natureza civil, em seu recinto, óbvio que o fundado receio não se baseia em ato injusto ou ilegal das autoridades, desmerecendo, pois, a proteção via mandamus preventivo. 5. Dispositivo. Mandado de segurança denegado. [MS nº 70025424086, TJRS, Rel.: Irineu Mariani, Julgado em 17-12-2008] 
Da análise do disposto no art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/1941, que estabelece como jogos de azar, em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte, não se pode considerar o pôquer, inserido nesta tipificação, pois tal esporte é na verdade um jogo de habilidade, de leitura comportamental e de blefe, não dependendo os participantes deste, totalmente ou principalmente do fator sorte, mas sim de sua competência em ler o comportamento do adversário e dissimular os seus.
Assim, em que pese as respeitáveis opiniões do impetrado e do representante do Ministério Público de Santa Catarina, no que tange a distribuição de cartas no jogo e a impossibilidade de se ver a mão do adversário, o que importaria na mera atuação da sorte, data maxima venia, ouso discordar de sua opiniões, pois a principal característica deste jogo é observar o comportamento de seu adversário, aferir se este está blefando ou não, ou seja, inferir o comportamento do adversário e atuar segundo suas observações.
2.1. Ad argumentandum, é certo que as dívidas de jogo ou de aposta não obrigam o pagamento, segundo a dicção do art. 814 do Código Civil, considerando-se, também, neste preceito, os jogos não proibidos, só excetuando-se os jogos legalmente permitidos, segundo o § 2º do supramencionado artigo.
Ademais, versa o § 3º do art. 814 do Código Civil, no que tange as dividas de jogo ou de aposta, que se excluem igualmente do preceito exarado no caput do art. 814 do Código Civil, os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares.
Em relação ao tema, leciona Maria Helena Diniz que:
  Todas as espécies de jogos, mesmo os nãos proibidos, não obrigam a pagamento, de modo que ninguém poderá ser acionado por débito de jogo ou aposta, visto ser inexigível (RT, 696:199, 693:211, 620:94, 467:217, 457:126, 494:197, 168:649, 244:554, 520:223, 494:197, 488:126, 506,141 e 540:134; RTJ, 59:482; Ciências Jurídica, 61:92, RF, 109:74; AJ, 96:101), salvo os jogos e apostas legalmente permitidos, por visarem uma utilidade social, trazendo a quem os pratica incremento da destreza, da força, da coragem, ou da inteligência (como o futebol, o golfe, o tênis, o xadrez, as corridas automobilísticas, de bicicleta ou a pé etc.); estimulando atividades econômicas de interesse geral, como, p. ex., a criação nacional de cavalos de raça, em se tratando de turfe (RT, 661:70), ou pelo benefício que deles aufere o Estado, empregando parte de seu resultado em obras sociais, como no caso de loterias federais e bingos etc [Código Civil Anotado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 644].
Porém, em que pese a discussão acima, importante observar os preceitos advindos do art. 26 da Lei nº 9615/1998, o qual afirma que os atletas e entidades de prática desportiva são livres para organizar a atividade profissional, qualquer que seja sua modalidade, respeitados os termos desta Lei.
Complementando a legislação federal, o Estado de Santa Catarina, particularmente, regulou a prática de jogos e diversões eletrônicas e jogos de habilidade, conforme a dicção do art. 12 da lei nº 11.348/2000:
  Art. 12. Jogos e diversões eletrônicas são uma modalidade de jogo em que são utilizados equipamentos de videojogos, vídeo games, jogos de realidade virtual e todo tipo de jogos de habilidade e/ou destreza que não entreguem premiação em dinheiro e que tenham por objetivo principal a diversão de crianças e adolescentes. Para que esta atividade se desenvolva, basta "o credenciamento das empresas comerciais fornecedoras de equipamentos e de autorização das empresas comerciais operadoras, expedido pelo poder público" [art. 13 da lei Estadual nº 11348/2000].
Quanto a tributação advinda desta pratica a alínea "d", do inciso II, do art. 16 da lei Estadual nº 11.348/2000, esta trás a regulamentação para jogos de habilidade.
Assim, sendo, não existe óbice quanto a cobrança de prêmios advindos de jogo de pôquer, já que este é jogo de habilidade, regulando o Estado de Santa Catarina a possibilidade de sua autorização, bem como regula a sua tributação.
Isso posto,
CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada pela ASSOCIAÇÃO AMIGOS DO CARTEADO DE LAGES, em face do DELEGADO REGIONAL DE POLÍCIA DE LAGES, para determinar a concessão do alvará de autorização e funcionamento para a impetrante, ressaltando ter ocorrido a hipótese de julgamento de mérito do processo, nos termos do art. 269, I, do CPC.
Remeta-se ofício ao impetrado, encaminhando-se cópia do presente decisium, conforme determina o art. 13 da Lei nº 12.016/2009, para que este dê cumprimento a presente determinação.
Deixo de condenar em honorários advocatícios, conforme o art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula nº 512, do STF.
Encaminhe-se cópia da presente decisão pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença, tanto à autoridade coatora, como à pessoa jurídica interessada, qual seja, ao Procurador Geral do Estado de Santa Catarina, na forma do art. 13 da Lei nº 12.016/2009.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, consoante § 1º, do art. 14, da Lei 12.016/2009.
Custas ex legis.
Transitada em julgado, arquive-se.
P.R.I.-se.
Lages (SC), 17 de dezembro de 2010.
Sílvio Dagoberto Orsatto
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